观点：司法机关对非法性要件的认定呈现出“形式审查标准化、实质审查个案化”的特征。在辩护实践中需要加以注意：1. 构建“行政许可+经营实质”的双层抗辩体系；2. 重视资金流向审计报告的证明作用；3. 区分合格投资者与不特定公众的认定标准；4. 关注监管政策与刑事法律的衔接问题。
在非法吸收公众存款罪的构成要件当中，“非法性”作为其逻辑起点与本质特性，于刑事立法以及司法实践之中，具备着区分合法融资和非法集资的关键核心功能。然而，现行《刑法》第 176 条采用了空白罪状的表述方式，致使非法性要件的认定极大程度地依赖金融监督管理规范以及司法政策的动态调整，进而形成了“形式要件”与“实质要件”的双重审查标准。本文通过梳理非法性要件的规范演变以及司法认定逻辑，并结合典型案例，提出了系统的辩护路径。
1996 年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》确立了“未经批准即非法”的一元形式标准。此标准在 2011 年《非法集资解释》中演变为“未经批准+合法形式滥用”的二元复合标准，并于 2022 年的修订中得以延续。规范演进的路径表明，司法机关已由单纯的形式审查转向了形式与实质相结合的复合判断模式。
以金融特许经营制度为基础，重点对行为是否获取相应金融业务许可进行审核检查。在杨卫国案中，法院认定 P2P 平台虽以网络借贷信息中介之名运营，但实际从事资金归集等需经批准的核心金融业务，构成形式非法性。
采用“实质重于形式”的原则，对经批准主体的业务实质展开穿透式审查。例如在卢旭琦案中，私募基金管理人虽完成备案登记，但在实际运营中存在公开宣传、保本承诺等行为，被认定为“合法形式掩盖非法实质”。
在金融业务创新不断加速的大背景之下，司法机关对于特许营业范围的解释呈现出动态扩张的态势。以“胡建平、张韵筠非吸案”（(2020)浙 0603 刑初 25 号）为例，被告所运营的“新消费模式”平台，尽管在工商登记的经营范围当中未曾涉及金融业务，然而法院通过“资金池形成+返利承诺”的双重标准，将涉案业务的实质认定为变相吸收存款。该案所确立的穿透式审查规则表明：当经营模式牵涉到资金归集与收益分配之时，即便披着商品销售的外衣，仍有可能会被纳入金融业务监管的范畴。
此裁判思路在“杨卫国等人非吸案”（(2017)浙 01 刑终 888 号）中得到了进一步的强化。该案被告人以 P2P 网络借贷信息中介的名义开展业务，但是通过资金归集形成资金池的操作，实质上突破了信息中介的法定界限。法院特别强调，判断金融业务的合法性应当以《商业银行法》等基础性法律作为依据，不能以“监管空白期”作为违法性的阻却事由。这一立场揭示了司法实践对于金融特许经营制度的严苛立场——任何涉及资金归集功能的业务，均需获取相应的金融资质。
私募基金领域的“卢旭琦非吸案”（(2021)沪 0106 刑初 108 号）集中彰显了实质审查标准的适用逻辑。尽管涉案的私募基金已完成备案登记，但是法院通过三重实质审查否定了其合法性：其一，募集过程中存在“拼单”操作，致使合格投资者制度名存实亡；其二，采用电话营销、老客户推介等方式实质上面向不特定对象；其三，通过出具保本付息承诺函，将投资关系异化为债权债务关系。该案的裁判要旨表明：合法形式仅仅构成表面的合规性，业务实质是否突破法定私募边界方才是非法性判断的核心所在。这种穿透式审查的方法在 P2P 案件审理中同样具有示范意义。
“杨卫国案”的争议焦点恰恰在于形式合法性与实质违法性的冲突。辩护人主张平台运营期间尚无明确的监管规则，但是法院通过一系列分析资金流向发现：平台不仅归集出借人资金形成资金池，更是通过关联公司做自融，实质上已经具备商业银行吸收存款的核心特征。这种“功能等同”的认定方法，凸显了司法机关对金融业务本质的把握逻辑。
在“胡建平案”的辩护实践当中，辩方试图凭借“商业模式创新论”来否定非法性，宣称涉案“订单式消费”属于新型的电商模式。然而，该策略未能有效回应两个核心问题：其一，资金池规模与实体经营需求的适配程度；其二，返利资金的实际来源。成功的抗辩应当致力于构建“形式合规性证据链”，涵盖：1）完备的行政许可文件；2）营业范围与业务实质的对应关系证明；3）资金托管协议等风险隔离措施。例如在私募基金案件中，倘若能够证明所有投资者均符合合格投资者标准并且未进行收益承诺，便能够阻断非法性要件的成立。
“卢旭琦案”的辩护教训显示，单纯依赖备案登记等形式要件难以实现有效的抗辩。实质辩护需要聚焦于三个维度：1）“资金用途正当性”：借助审计报告来证明资金投向备案所载明的投资项目，并且未被挪作他用；2）“收益生成机制”：运用财务数据表明收益来源于真实的投资回报，而非后续投资人的本金；3）“风险告知充分性”：出示风险揭示书、投资的人适当性评估文件等证据。在“杨卫国案”中，要是能够证明资金池是为满足合规银行存管的要求而临时形成，且存续时间短暂、未实际支配资金，或许能够动摇非法性的认定。
针对金融创新案件的辩护，需要非常留意“杨卫国案”所揭示的监管政策溯及力问题。有效的抗辩应当包含三层递进式的论证：首先，证明行为发生的时点确实不存在明确的禁止性规定；其次，通过行业白皮书、监管指导意见等证明创新业务已获得默示许可；最后，利用行政监管记录来佐证平台持续配合整改的态度。这种“历史合规性审查”策略，能够在某些特定的程度上化解“实质违法性”理论的扩张风险。
从这三起典型案例的裁判逻辑可以发现，司法机关对非法性要件的认定呈现出“形式审查标准化、实质审查个案化”的特征。在辩护实践中需要加以注意：1. 构建“行政许可+经营实质”的双层抗辩体系；2. 重视资金流向审计报告的证明作用；3. 区分合格投资者与不特定公众的认定标准；4. 关注监管政策与刑事法律的衔接问题。
建议未来的司法解释应当明确“实质非法性”的认定标准，建立金融创新业务的“监管沙盒”制度，防止刑事手段过度介入金融监督管理领域。对于处于监管空白期的创新业务，适宜通过“违法性认识可能性”要件来限制刑事责任的范围。
业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。
李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。
业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国法学会案例法学研究会理事，公安大学互联网空间安全与法治协同创新中心研究员，北学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。
曾任北京市某法院刑庭庭长，从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。
曾任某网络科技上市公司集团安全总监，还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业机密、在线游戏、1v1、语音房等专项合规。
多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。
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